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员工“不能胜任工作”就可以解雇?他们却违法了……

2019-06-10 17:00:00 来源:劳动法全集 微信号:laodongfaquanji 1

劳动者李先生是一家小型初创公司的销售人员,公司规定采用360°的绩效考核方式对员工进行考核,李先生为不合格,因为他坚决不签名确认该结果,随后公司以“不胜任工作”为由对其进行调岗降薪。


而后,他申请了劳动仲裁,仲裁裁决公司该行为违法,需继续按劳动合同约定岗位薪资履行。



没有HR通过几次面试就能准确地判断一个人的能力,面试的过程也是HR们给自己挖坑的第一步。即使员工入职后各项绩效不达标,也切不可像上述案例一般,公司直接对其进行调岗降薪,没有明确的证据证明员工能力不足,同时调岗降薪也未与员工协商,所以上述公司行为属于违法。但我们应该怎么证明员工不能胜任工作呢?


 01 

 如何定义“不能胜任工作”?


法律有以下规定:

1994年劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知(劳办发【1994】289号)第26条,对“不能胜任工作”进行了定义——


本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使员工无法完成。


《劳动合同法》第40条规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。


简言之,当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的,则按照约定内容履行。未约定时,则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。


 02 

 7条不能以“不能胜任工作”为理由 

 辞退员工,违法!


对招到能力不达标的员工,HR若准备辞退,哪些方面是必须注意的?


用人单位无法证明员工不能胜任工作


用人单位无法证明的情形归纳起来主要包括:用人单位提供的证据薄弱且无法证明员工的工作内容、无法提供绩效考核或提出的制度欠缺合理性。


用人单位未履行调岗或者培训义务


用人单位为提供岗位培训或者不是针对宇昂待改进事项的专项培训,使用于所有员工的常规培训不符合法律要求,或对于员工培训方式一般的邮件或者文档告知员工工作方式。


用人单位未设定工作目标或设定不合理


在某案例中,对于工作人员,如果用人单位设定的目标员工根本无法完成,该结果不可归责于员工,故不能作为证明员工不胜任工作的依据。


用人单位设定的考核指标不合理


这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标,同时也包括在进行绩效改进计划(PIP)过程中,用人单位设定的考核指标。


用人单位在调岗未履行协商程序


《劳动合同法》虽然赋予用人单位在此情形下的单方调岗权,但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务,从合理的角度,用人单位应与员工充分协商沟通,听取员工的意见。


用人单位解雇了“受特殊保护”员工


《劳动合同法》明确规定,对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同,即便证据充分也无法行使解除权。 


考核周期不具合理性


公司在员工转岗后,未及时对其转岗后的表现进行考核,后期仍以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇,缺乏合理性。


 03 

 6种特殊员工 

 企业不可随意开除 


企业虽然有权利辞退“不能胜任工作”的员工,但是员工有以下6种情况的任意一种,属于被“特殊保护”群体,企业都不可随意辞退!


1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。


2、在用人单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。


3、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期间的。


4、女职工在孕期、产期、哺乳期的。


5、在本单位连续工作满十五年 ,且距法定退休年龄不足五年的。


6、法律、行政法规规定的其他情形,比如担任专职的工会主席、副主席或委员的;担任平等协商代表的;员工正处于义务服兵役期间的。


 04 

 想“合法解雇不胜任员工”

 HR该这么做?


你好,对于由于公司架构调整,需要和被调整的员工谈离,这种一般怎么谈会让员工离开的时候不会有什么负面影响。主要是想知道谈离职的沟通技巧。

所谓谈离,其实就是“劝退”,作为HR时刻都会面临充当“刽子手”的角色。建议你从以下着手来谈:需要收集准备的面谈资料(准备工作)


第一、收集好该员工入职公司的详细个人资料,包括但不限于(个人履历、公司表现、犯错和嘉奖次数、婚姻状况、家庭经济压力如有无房贷压力等)了解的越透彻对你去面谈时越有帮助。 


第二、公司对组织架构调整后,愿意给予员工的补偿金方案、协商一致解除合同书、离职书、收据、笔等。 


第三、建议根据该员工以往从业表现和个人工作职能,利用HR本身工作职位优势,私下进行推荐到其它公司,为他争取面试机会,也为后面面谈时做好铺垫谈判。


面谈的程序和技巧 


1、一定要做好以上所有准备工作后,再单独通知调整员工进行个人约谈,在独立的会议室,谈话的日子和时间也要格外注意。



不要选在员工结婚纪念日或生日等喜庆时,这个就需要私下做好调查。


其次在招聘旺季谈好过淡季更容易让对方接受,更加不建议在刚上班比如周一。


HR看似掌握着员工的去留大权,但“不能胜任工作” 的判定却是用人单位的难点所在。


HR小伙伴应注意,公司相关制度的完善,这样在出现类似问题的地方,才可以做到有据可依,同时判定理由一定充分合理,否则一不小心,就可能触犯法律的“红线”!


— END —


通过上面的学习,你明白如何以“不胜任工作”为由与员工解除劳动关系了吗?


只是明白了相关的法律法规就可以合法合规地与员工解除劳动关系了吗?


当然不是!!


在实践中,很多公司并不是不了解相关的法律法规,但最后还是与员工违法解除,赔偿给员工经济赔偿金 2N 


一切的一切都是因为他们忽略了操作过程中“程序合法”,“证据思维”。


法治社会什么最重要?


证据!!!


对于不胜任的员工,

是否有《不胜任工作整改通知书》


对于需要调岗的员工,

是否有《岗位调整协议书》


对于违反公司规章制度的员工,

是否有《违规确认单》


对于解除劳动合同关系的员工,

是否有《解除劳动合同协议书》


……


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